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2月21日我们发布了题为“新型冠状病毒时期的不可抗力”[1] 的文章。在今天的第二篇文章中，我们将比较“不可抗力条款”与普通法的“合同落空理论”，后者是借以不履行合同义务的另一种选择[2] 。

合同落空与不可抗力

在普通法中，当无法预见的事件导致合同在技术上或商业上无法履行时，合同可能因落空原则而被解除或搁置[3]。与不可抗力条款必须包括在合同中不同，合同落空不需要在合同中提及或包含，任何一方都可能援引。

但是，请注意，如果存在不可抗力条款，则对于属于不可抗力条款范围内的任何事件，将取代合同落空理论。尽管如此，对于任何超出不可抗力条款范围的事件，人们仍然可以援引合同落空理论。因此，即使合同中包含不可抗力条款，法院仍可能认为合同落空理论是适用的，尽管这两者决不会同时适用于同一事件。 

援引合同落空的门槛

由于任何一方都可能援引合同落空理论，因此一方必须达到的门槛很高。事实上，包含不可抗力条款的做法与援引合同落空理论的高门槛直接相关，因为合同条款允许双方自定义门槛以及其他要素。

如上所述，如果由于意外事件而导致合同的履行与当事方承担的原始义务有本质的不同，则合同可能会落空。

意外事件是指一个事件：

(a)发生在合同成立后；

(b)是合同没有规定的；以及

(c)不是任何一方的过错、不是自己引起的、也是不可预见的。

意外事件还必须实质上改变当事各方在执行时可能合理考虑的合同权利和义务的性质，至少应当满足以下条件之一：

(a)无法履行合同；

(b)合同现在与当事方的意图完全不同；

(c)基本合同条款无法履行；

(d)履行义务要求的新情况与合同确立时完全不同；或

(e)就合同任何一方或双方而言，该意外事件完全影响了合同的性质、意义、目的、效力和后果。

此外，在发生意外事件之前和之后，合同之间的差异必须:

(a)是永久的，而非暂时或过渡性的；

(b)不仅仅是不便，而是毫无结果；和

(c)不只是开支或负担。

一旦构成合同落空，双方就不再履行职责。B.C.省和艾伯塔省（以及大多数加拿大司法管辖区）都有合同落空立法，其目的并非旨在定义合同落空，而是推进减轻普通法的影响，通过提供规则体系来定义适用普通法合同落空理论过早结束合同的双方立场。[4] 

合同落空裁定对比不可抗力的影响

根据普通法，合同落空的裁定将免除所有各方进一步履行其在合同下的义务，并使他们处于合同落空事件发生时他们所处的状态[5]。这种“要么一切顺利”或“要么一团糟”的极端做法，往往会通过合理的调整进行折中。例如，已经履行的一部分，如果对接收者有价值，可能是可补偿的；同样，如果已支付的部分款项是最终价格的一部分，也可以收回该部分款项。但是，与“不可抗力”条款相比，“合同落空”仍然是很不灵活的，因为一方对它没有选择，一般不能将合同落空只适用于合同的某些部分或合同的部分期限。因此，如果双方有意保持持续的业务关系，合同落空将没有多大帮助。

在新冠病毒肺炎爆发的背景下

关于新冠病毒肺炎爆发，对于希望援引合同落空的个人和企业来说，需要克服的主要障碍是证明合同义务性质的变化是永久性的，而不是暂时的或过渡性的。新冠病毒肺炎的大部分影响，如疾病、隔离、旅行限制、企业和学校的关闭，或者在家工作，似乎都是暂时的。但是，如果时间对于履行合同中的一项基本条款至关重要，而这种履行又完全受到全球大流行的阻碍，则双方可能有理由这样做。

证明新冠病毒肺炎对合同的影响超出了不便、费用和义务，也绝非易事。合同的履行必须变得不可能或完全不同。最明显的例子可能是当一方当事人死于新冠病毒肺炎，而合同的主要目的与死者的个人权利和义务有关。

总结

综上所述，合同落空与不可抗力之间存在三个主要区别：首先，合同的任何一方都可以在合同未提及的情况下援引合同落空，而不可抗力必须包括在要援引的合同中。第二，与不可抗力相比，当事方通常必须达到一个更高的门槛才能援引合同落空。最后，虽然合同落空的裁定会自动解除所有当事方履行其义务，但不可抗力为当事方提供了灵活性，使他们可以按自己认为合适的方式做出回应。

这些差异或许可以解释，为什么迄今为止加拿大还没有报告在全球大流行病的背景下出现合同落空的案例。尽管如此，对受影响的个人和企业来说，了解他们的法律选择是有益的，即使没有其他目的，至少可以帮助他们就合同修改进行谈判。

[1] See link here.

[2] For a more detailed discussion on frustration and related topics, please see our article posted here.

[3] Naylor Group Inc v Ellis-Don Construction Ltd, 2001 SCC 58, at para 53-55.

[4] To learn more about the Frustrated Contract Act (BC), please see our article posted here. 

[5] Naylor Group, supra not